150 km distance requirement in 30% ruling in principle not against EU law according to Advocate General of the European Court of Justice

Under the 30% ruling, a Dutch employer can assign a fixed tax-free allowance to an employee who is recruited from abroad of up to 30% of the salary. To reduce unwanted use the ruling is tightened since 1 January 2012. From that date the requirement is introduced that an employee only qualifies for the 30% ruling if he was more than two thirds of the 24-month period prior to the commencement of the employment in the Netherlands residing at a distance of more than 150 kilometers from the border of the Netherlands.

The present case involves Mr. C. G. Sopora who in 2012 worked in the Netherlands for a Dutch employer. The last two years before he started working in the Netherlands, he lived in Germany, albeit less than 150 kilometers from the Dutch border. The tax authorities refused to grant the 30% ruling to him. Mr. Sopora appealed against this decision with the proposition that the refusal to grant the ruling to him violates EU law .

Since the Dutch Supreme Court was not certain whether the 150 km requirement violates EU law preliminary questions were sent to the European Court of Justice in 2013. Advocate General Kokott issued an opinion in this case on 13 November 2014. In short:

The national legislation which entitles an incoming employee who resides more than 150 km from the Dutch border to a tax-free allowance of extraterritorial costs which may be higher than the actual extraterritorial costs, while the height of the reimbursement for an incoming employee who lives less than 150 km from the border is limited to the demonstrable actual amount of the extraterritorial costs, provides no conflict with EU law. However, that is only the case if the latter workers (living less than 150 km from the Dutch border) in the vast majority of cases commute to work in the Netherlands each day and in fact are not faced with extraterritorial costs. The referring court has to examine that.

So if the referring court finds out that most employees who live within 150 kilometers of Dutch border do not stay in the Netherlands but go back home each day the Advocate General has the opinion that there are no extra territorial costs and as such there is no violation of EU law. The employees within this group who will stay in the Netherlands will then form a minority and will just have bad luck. They can get their real expenses reimbursed tax free, but won’t get the 30% ruling. Let’s wait and see what the European Court of Justice decides and how the referring court will investigate whether employees who live close to the border don’t stay in the Netherlands. 

Nederlands

Op grond van de 30%-regeling kan een Nederlandse werkgever een forfaitair bepaalde onbelaste vergoeding toekennen aan een uit het buitenland aangetrokken werknemer van kort gezegd 30% van het loon. Om onbedoeld gebruik tegen te gaan is die regeling per 1 januari 2012 aangescherpt. Sinds 1 januari 2012 geldt onder meer de voorwaarde dat een werknemer alleen kwalificeert voor de 30%-regeling als hij meer dan twee derde van de periode van 24 maanden voorafgaand aan de aanvang van de tewerkstelling in Nederland woonachtig was op een afstand van meer dan 150 kilometer van de grens van Nederland.

De onderhavige zaak gaat om de heer C.G. Sopora die in 2012 in Nederland voor een Nederlandse werkgever werkte. De laatste twee jaar voordat hij in Nederland begon te werken, woonde hij in Duitsland, zij het op minder dan 150 kilometer van de Nederlandse grens. De Belastingdienst weigerde de 30%-regeling op zijn geval toe te passen. De heer Sopora ging in beroep met de stelling dat de weigering de forfaitaire regeling toe te passen het Unierecht schendt.

Omdat het antwoord op die vraag onzeker is, heeft de Hoge Raad hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU. Advocaat-Generaal Kokott heeft in deze zaak op 13 november 2014 een conclusie uitgebracht. 

De nationale regeling waarbij een ingekomen werknemer die meer dan 150 km van de grens woont recht heeft op een onbelaste kostenvergoeding wegens extraterritoriale kosten die hoger kan zijn dan de werkelijke extraterritoriale kosten, terwijl de hoogte van die onbelaste vergoeding voor een ingekomen werknemer die minder dan 150 km van de grens woont beperkt is tot het aantoonbare werkelijke bedrag van de extraterritoriale kosten, levert volgens de A-G geen strijd op met het EU-recht.

Dat is echter alleen het geval indien laatstbedoelde werknemers (die minder dan 150 km van de grens wonen) in de overgrote meerderheid van de gevallen dagelijks naar hun werk in Nederland kunnen pendelen en in feite niet met extraterritoriale kosten worden geconfronteerd. De verwijzende rechter dient dat te onderzoeken.

Dus als de verwijzende rechter ondervindt dat de meeste werknemers die minder dan 150 km van de Nederlandse grens wonen niet in Nederland verblijven maar elke dag weer terug gaan naar huis dan is er geen sprake van extra territoriale kosten en dus is er geen sprake van strijd met het EU-recht. De werknemers binnen die groep die wel in Nederland verblijven vormen dan een minderheid en hebben dan gewoon pech. Zij kunnen de werkelijke extra territoriale kosten onbelast vergoed krijgen maar zullen de 30% regeling niet krijgen. Laten we afwachten wat de beslissing zal zijn van het Europese Hof van Justitie en hoe de verwijzende rechter dan zal onderzoeken of werknemers die binnen 150 km van de Nederlandse grens wonen in Nederland verblijven voor het werk of niet.